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《浙江省招标投标条例》释义一

日期:2006-11-15来源:【字体:

《浙江省招标投标条例》释义
     2006-11-15

  
 
    第一章 总 则
   
      第一条 为了规范招标投标活动,保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益,根据《中华人民共和国招标投标法》和其他有关法律、行政法规的规定,结合本省实际,制定本条例。
      【释义】本条是关于立法目的和立法依据的规定。
      (一)关于立法目的
      1999年,全国人大常委会制定了《中华人民共和国招标投标法》(以下简称招标投标法)。这部我国社会主义市场经济法律体系中的重要法律,于2000年1月1日起实施。由于国家立法时间较早,当时招标投标工作开展不久,问题尚未充分暴露,许多规定较笼统原则,而我省现有的招标投标规范性文件又存在超越制定权限、有行业或者地方保护倾向、违法增设审批环节等许多问题。因此,为更好地贯彻招标投标法,加强招标投标行政监管,促进全省招标投标市场健康、有序发展,制定《浙江省招标投标条例》(以下简称条例)是十分必要的。
      制定条例的根本目的是贯彻实施招标投标法,完善我省的社会主义市场经济体制。招标投标法是与WTO采购协议接轨的规范市场经济活动的重要法律。充分发挥市场竞争机制的作用,使市场主体在平等条件下公平竞争,优胜劣汰,从而实现资源的优化配置是市场经济的一个重要特点。而招标这种择优竞争的采购方式完全符合市场经济的上述要求,它通过事先公布采购条件和要求,众多的投标人按照同等条件进行竞争,招标人按照规定程序从中选择订约方这一系列程序,真正实现“公开、公平、公正”的市场竞争原则。因此,制定条例的根本目的,是维护市场平等竞争秩序,完善我省的社会主义市场经济体制。
      从上述根本目的出发,条例的直接立法目的主要有以下几个方面:
      1、规范招标投标活动。从招标投标法在我省实施的情况看,招标投标制度在诸多领域取得了一定成效,依法招标投标的意识不断增强。目前,全省重点建设项目和各类公共工程,已较普遍地实行了招标投标。但是,我省在贯彻实施招标投标法过程中仍存在着不少问题,如招标投标活动统一监管与分部门监管的关系未从根本上理顺,部门利益冲突情况依然存在;招标投标市场秩序不够规范,规避招标、串通投标等违法行为时有发生等。因此,依法规范招标投标活动,是条例的主要立法宗旨之一。招标投标活动是市场经济中被广泛应用的活动种类和交易方式,通过立法来规范招标投标活动,能促使招标人按照招标投标法律、法规的规定组织招标活动,投标人在招标投标法律、法规的约束下进行投标竞争,保障在招标投标活动中所有投标人一律平等,既使双方达到预期的目的,而又不损害他人特别是国家和社会的公共利益。从这一目的出发,条例不但对招标投标活动进行了规范化,而且为其规范化的实施提供了法律保护手段,从而在机制上抑制不正当竞争。
      2、保护国家利益和社会公共利益。国家利益是指国家在有关政治经济和社会活动中的有关权利和利益;社会公共利益是指招标投标活动涉及的影响到社会公众的人身和财产安全、卫生、环境等方面的权利和利益。由于招标的特点是公开、公平和公正,整个过程置于透明的环境之中,能有效地防止腐败行为的发生,从而防止内幕交易、违规操作、无资质或者资质不够的施工队伍承包工程、建设工程质量下降、事故不断发生等情形,不仅可以保证国家建设资金的有效使用,还可以保护人民群众生命财产安全,维护国家的对外形象。因此,通过推行招标投标,选择真正符合要求的供货商、承包商,使国家利益和社会公共利益得到保护,是制定条例的主要目的之一。通过制定条例,保障国有资金和其他公共资金的合理、有效和节约使用,有利于从源头预防和治理腐败,防止国有资产流失,这既是对国家利益的保护,也是对社会公共利益的保护。
      3、保护招标投标活动当事人的合法权益。招标投标当事人是指依法参加招标投标活动,享受相应权利并承担有关义务的当事人,包括招标人、招标代理人、投标人等。他们在招标投标活动中分别扮演着不同的角色,有着各自不同的目的,从而也有不同的利益。保护招标投标活动当事人的合法权益,是制定条例最直接的立法目的之一。规范招标投标活动的最终目的是为了保护招标投标活动当事人的合法权益。也只有在招标投标活动得以规范的条件下,招标投标活动当事人的合法权益才能得以维护。同时,由于招标活动是通过合同来实现的,在招标投标合同中,一方的权利往往对应着对方的义务,只有各方当事人都依法履行自己的义务,才能维护各方当事人的合法权益。
      (二)关于立法依据
      立法依据是指制定条例的上位法依据,一般包括直接依据和间接依据。按照《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国立法法》等法律关于法律、法规效力等级的规定,地方立法的上位法依据包括法律和行政法规两个层级。
      制定条例的直接上位法依据是1999年8月30日第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过的招标投标法。招标投标法共分六章六十八条,对招标投标活动的原则,招标、投标的具体程序,开标、评标、中标的具体规则和方法,以及违法行为的法律责任等作了全面、系统、原则的规定。条例主要依据招标投标法,针对本省招标投标工作中需要地方立法解决的问题,作出一些具体补充、细化的规定,是招标投标法在我省的重要配套法规。
      制定条例的间接上位法依据是与招标投标活动相关的其他法律、法规。如2002年颁布的《中华人民共和国政府采购法》、1999年颁布的《中华人民共和国合同法》和1996年颁布的《中华人民共和国行政处罚法》等。此外,条例的制定还参考了国务院有关部委制定的一系列规章,主要有:国务院办公厅颁布的《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》;国家计委关于进一步贯彻《中华人民共和国招标投标法》的通知;《工程建设项目招标范围和规模标准规定》;《工程建设项目施工招标投标办法》,等等。这些法律和规章分别在适用范围、合同签订与合同义务、行政处罚的形式、有关行政监督部门的职责分工、必须招标的范围等方面,给条例的制定提供了依据和参考。
      第二条 在本省行政区域内进行招标投标活动和对招标投标活动进行监督管理,适用本条例。
      【释义】本条是关于条例适用范围的规定。
      明确规定法规的调整范围,即法规所调整和规范的社会关系,是立法的基本原则之一。每一部法规因调整和规范的社会关系不同,也就有各自不同的调整范围。关于本条例的适用范围,可以从以下几个方面来理解:
      1、关于条例的效力范围。效力范围是指条例生效的空间效力、时间效力以及对人的效力。
      空间效力,是指条例生效的地域范围,即条例在什么地方具有普遍约束力。从本条规定可以看出,条例适用于“在本省行政区域内”的招标投标有关活动。“在本省行政区域内”,是指具体行为发生在浙江省行政区域内,一般是指招标项目的所在地在浙江省,而不是指其项目投资的资金来源于浙江省。也就是说,在我省行政区域内进行招标的项目,其招标投标有关活动适用本条例;不在我省行政区域内进行招标的项目,即使项目资金来源于我省,也不适用本条例,而是适用招标投标法和当地有关规定。
      时间效力,是指条例何时生效、何时失效以及对以前的行为和事件有无追溯力。根据条例第六十二条的规定,本条例自2006年4月1日起施行。对条例施行之前发生的行为和事件,不具有溯及力。
      对人的效力,是指条例对什么人具有普遍约束力。从本条规定可以看出,条例对在我省行政区域内进行招标投标活动的各方当事人和招标投标活动的监督管理者具有普遍约束力。
      2、关于“进行招标投标活动”。进行招标投标活动,是指实行招标、投标、开标、评标、定标、合同签订等一系列招标投标具体行为。对于招标投标的全过程,每一个细节都要相应地按照条例有关条文规定来进行,详细请见第二、三、四章相关条文。
      3、关于“对招标投标活动进行监督管理”。省、市、县人民政府、发展改革行政部门及其他有关行政监督部门对本省行政区域内的招标投标活动进行监督时,要按照本条例的有关规定,依法分别行使指导、综合协调、监督、管理等各项职责,既不可超越职权、滥用权力,也不可互相推诿、玩忽职守。各有关行政监督部门在实施行政监督的过程中,应当充分尊重招标人的招标自主权,严格按照法律、法规规定的职责进行监督,不能将行政监督等同于直接参与或干涉具体的招标投标活动,不能取代招标人行使本应由其自主行使的权利,如不得指定招标代理机构、供应商、承包商等。有关部门的具体职责划分请详见第四条、第五条以及第五章“管理和监督”相关内容。
      值得注意的是,条例第二章规定了必须招标的具体范围与规模标准,只有必须招标的项目,其招标投标活动和对其招标投标活动的监督才适用本条例。条例“附则”中有不适用本条例的除外规定,除外规定中的招标投标活动不适用或不完全适用本条例规定的具体程序与规则。如政府采购货物和服务中的招标投标活动,直接适用《中华人民共和国政府采购法》;机电产品国际招标投标活动,国家有特殊规定的,从其规定。
      第三条 招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。
      【释义】本条是关于招标投标活动基本原则的规定。招标投标法第五条规定:“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。” 鉴于“三公”原则和诚信原则在招标投标活动中的重要地位,本条重申了上位法的规定。公开是条件,公平是保证,公正是核心,诚实信用是基础。条例较好地贯彻了上述原则。
      1、关于“三公”原则。招标投标行为是市场经济的产物,并随着市场的发展而发展,必须遵循市场经济活动的基本原则。各国立法及国际惯例普遍确定,市场经济活动的基本原则之一就是公开、公平、公正,因而招标投标活动也必须遵循“三公”原则。
      所谓公开原则,就是要求招标投标活动具有透明度,实行招标信息、招标程序等公开。以公开招标为例,条例要求:一要发布招标公告,公开招标项目信息,让尽可能多的潜在投标人知悉、了解;二要将有关项目合格投标者的标准以及投标文件评估的优劣标准公开,以便潜在投标人对是否参加以及如何编制投标文件有充分的估计;三是公开开标,公开评标方法,公开中标结果。公开原则的意义在于使每一个投标人获得同等的信息,知悉招标的一切条件和要求,避免“暗箱操作”。需要指出,公开原则与评标的严格保密并不矛盾,两者的宗旨是相通的。公开原则要求招标投标活动的基本过程应当公开,目的在于保证招标投标活动的公平与公正,而秘密评标为的是排除外界的不适当干扰,其目的也在于保证招标投标活动的公平与公正。
      所谓公平原则,就是要求给予所有投标人平等的机会,使其享有同等的权利并履行相应的义务,不歧视任何一方。公平原则要求:一与招标投标有关的信息对所有潜在投标人应来源一致并同时共同享有;二只要潜在投标人的资格符合国家规定的条件并且符合项目要求,评标标准和方法就应该相同,不应制定针对部分潜在投标人的标准和方法。公平原则是公开原则和公正原则的保证,一定要切实贯彻执行。
      所谓公正原则,一是指招标人应当正直,没有偏私;二是指评标委员会专家应合乎相应的职业标准,同时具备良好的职业道德;三是指评标的方法应符合法律、法规和政策规定,并与已公布的方法一致;四是指评标的结果应当符合法律法规与社会的道德标准。
      2、关于诚实信用原则。诚实信用原则也称诚信原则,是民事活动的基本原则之一。《中华人民共和国民法通则》第四条规定:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。” 招标投标活动是以订立合同为目的的民事活动,也适用这一原则。这条原则的主要含义是,招标投标当事人应以诚实、守信的态度行使权利,履行义务,以保护双方的利益。在当事人之间的利益关系中,诚信原则要求尊重他人利益,以对待自己事务的态度对待他人事务,保证彼此都能得到自己应得的利益。在当事人与社会的利益关系中,诚信原则要求当事人不得通过自己的活动损害第三人和社会的利益,必须在法律允许的范围内以符合其社会经济目的的方式行使自己的权利。诚信原则在招标投标活动中的具体体现,一是指地位平等,即任何情况下招标人与投标人都处于平等的民事地位,无论在行使权利或是履行义务时,都应当出于平等和善意;二是指信息透明,即招标人应向投标人告知与项目招标投标有关的所有信息,而投标人也应当如实地展示自己的资质、能力及工程方案的优势与瑕疵,招标人与投标人之间相互对对方保持诚实的态度;三是指信守承诺,即招标人和投标人都应当遵守投标文件的有关承诺。
      第四条 省发展改革行政部门负责指导、综合协调和监督全省招标投标工作,会同省有关行政部门拟定招标投标法律、法规的配套制度,组织实施本条例。?
      市、县(市、区,下同)发展改革行政部门负责指导、综合协调和监督本行政区域招标投标工作。
      【释义】本条是关于发展改革行政部门招标投标工作职责的规定。招标投标是一项涉及多领域、多产业、多部门的综合性较强的工作。条例制定以前我省的招标投标行政监管状况是,各行业监督部门基本上是自己监督自己,部门之间条块分割、各自为政现象普遍存在,行业保护、地方保护比较严重,缺少一个综合监督部门。条例根据我省实际情况,认真吸收、采纳了各地和有关方面地意见,在明确各专业职能部门监督本行业招标投标活动的同时,适当强化了统一监管。
      (一)关于省发展改革行政部门的主要职责
      条例参照《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》,规定了省发展改革行政部门的主要职责:
      1、指导、综合协调和监督全省招标投标工作。包括对招标投标活动参与者的指导、综合协调、监督和对有关行政监督部门的指导、综合协调、监督。如指导有关行政监督部门和下级发展改革行政部门制定实施招标投标法和本条例的具体措施,对招标投标活动监督人员和参加人员进行培训,指导组建招标投标协会,对不同地区、不同部门在进行招标投标监督中的争议进行协调,对有关行政监督部门的招标投标执法情况进行监督,等等。
      2、会同省有关行政部门拟定招标投标法律、法规的配套制度。条例出台后,有许多具体的制度需要另行详细规定,以与条例配套实施。如省综合性评标专家库的具体组建和管理办法、统一的招标投标活动及其他相关联活动集中交易场所的具体管理办法等。这些具体办法虽由省人民政府制定,但都需省发展改革行政部门牵头草拟。另外如评标委员会和评标方法的具体规定、重大建设项目招标投标监督的具体办法等其他配套制度,都需由省发展改革行政部门会同省有关行政部门拟定。
      3、组织实施本条例。条例颁布后省发展改革行政部门即召开了主任办公会议审议贯彻实施条例的有关准备工作,并印发了分工方案,落实了责任。条例生效实施前夕,省人大法制委、财经委和省政府新闻办、省法制办、省发改委联合召开新闻发布会,各新闻媒体和网络作了相关的报道和宣传。
      省发展改革行政部门在组织实施本条例时,主要是积极推进条例规定的“五个统一”监管工作,并加强配套制度建设:建立全省统一的评标专家库;建立招投标统一平台;建立统一的统计报表和信用记录、公示制度;建立统一的招投标信息网络;建立统一的招投标行政监管体系。
      (1)加快建立全省统一的评标专家库。规范招投标活动的重点是评标,规范评标的关键是专家。目前,我省各地、各部门以及各招标代理机构分别设立专家库,专家征聘范围小,考核管理不严,由此造成专家库容量小,来源窄,专业少,专家素质参差不齐,以致评标失去了应有的客观公正性。为此,根据条例的规定,组织建立全省统一的跨部门、跨地区的综合性评标专家库,向省内外公开征聘专家,借助网络技术的支持,实行评标专家资源共享和统一管理。省级有关部门和市、县可以设立抽取评标专家的网络终端,其已设立的评标专家库应当纳入省综合性评标专家库。与此同时要建立和完善严格的专家入库资格认定、培训考核、随机抽取和违规清退制度。今年,《浙江省政府评标专家和专家库管理办法》已列入政府规章一类立法计划。
      (2)积极推进省级招投标统一平台建设。推进统一招投标平台建设是贯彻落实省委“八八战略”,为全省经济社会创造良好发展环境的重要举措;是我省防腐倡廉体系的重要组成部分。省发展改革行政部门结合投资体制改革和电子政务建设,认真贯彻落实省委、省政府关于招标投标统一平台工作部署,积极推动省级统一招投标平台建设工作。努力将工程建设、货物和服务采购等全社会公共资源配置活动集中进行交易。提高公共资源配置的经济效益和社会效益,加强统一监管,营造良好经济社会的发展环境、促进企业不断提高经营管理水平、提升我省的区域竞争力。
      (3)加快建立全省统一的招投标统计、信用和公示制度。省发展改革行政部门将会同省统计局等部门,对全省范围内的招投标活动进行全面调查统计、整理分析,为有关部门制定相关制度,加强行政监督提供依据。统计对象是对列入招标范围的所有项目。内容包括:(1)项目审批部门核准的招标事项;(2)各行业主管部门、各市(地)招标投标的情况,如项目名称、主管部门、投资概算、招标范围、招标组织形式、招标方式、招标公告发布时间、中标人、中标金额等;(3)各招标代理机构招标代理情况,如委托单位、项目名称、招标方式、开标、中标候选人公示、中标结果等;(4)招标投标交易中心开标情况等。招投标的信用档案要与“信用浙江网”联动,加快建设全省统一的招标投标信用记录系统,如实记载招标人、招标代理机构、投标人、评标专家等招标投标活动当事人的违规记录。并相机建立履约跟踪制度。采取记录、警告、取消市场准入等失信惩戒手段规范招投标行为。
      (4)加快建立全省统一的招投标信息网络。筹建浙江省招标投标网,加快建立全省统一的招投标信息系统,把招标公告发布、中标公示、信用记录、行政监督等内容纳入招标投标网。实行网上抽取评标专家、网上记录和发布招标投标活动违法行为;为招标投标当事人提供信息发布、网上投诉、举报、申诉、政策法规咨询等服务。招标投标网的建立,旨在通过电子政务,促进政务公开,为全省招标投标活动提供先进的信息交流手段和丰富的信息资源,对全省招标投标工作实行全过程动态管理,规范市场秩序,发挥行政监督和社会监督的作用。   (5)积极构建全省统一的招投标行政监督体系。根据条例关于招投标行政监督的规定,有关行政监督部门依照各自职责分工,加强行业监督,及时认定、制止、纠正招标投标活动中的违法行为,受理投诉,依法查处招标投标活动中的违法行为。要实行统分结合的监管方式,专业部门的监督要与综合部门的综合协调和监督相结合,业务监督要与行政监察相结合,招投标活动过程的监督与事后的稽察、审计等监督相结合,将不同的环节,不同角度的监督管理结合起来,共同构造出一个有效的行政监督体系。
      4、对省重点工程建设项目的招标投标活动实施监督。请详见第五条有关释义。
      (二)关于市、县发展改革行政部门的主要职责
      条例规定市、县发展改革行政部门负责指导、综合协调和监督本行政区域招标投标工作。如对招标投标活动参与者的指导、综合协调、监督和对有关行政监督部门的指导、综合协调、监督。
      (三)我省各级发展改革行政部门在招标投标领域的主要职责
      条例规定发展改革行政部门是全社会招投标活动的指导、综合协调和监督部门。结合其他条文,条例赋予全省各级发展改革行政部门的主要职权是:
      (1)行政监督权。发展改革行政部门与其他各行政监督部门依照各自职责分工,对招标投标活动实施监督,受理投诉,及时认定、制止、纠正招标投标活动中的违法行为,并依法查处。对招标投标活动实施监督或者查处违法活动时,有权查阅和复制与招标投标有关的文件、资料,调查、核实有关情况。发展改革行政部门监督管理的主要事项是重点工程建设项目招投标。
      (2)监督执法权。建设、经贸、国土、水利、交通、农业、林业、海洋与渔业、环保、科技、信息产业等行政监督部门按照各自职责进行招投标活动专业监督,发展改革行政部门对上述行政监督部门执法活动实施监督,即监督行政执法。对情况复杂、难以协调和监督的事项,应当及时报请本级人民政府处理。
      (3)指导协调权。招投标活动往往跨部门、跨地区,甚至跨省域、跨国界,容易出现行业保护、地方保护。增设审批环节,化整为零规避招标,违法发布招标公告等问题也依然存在。发展改革行政部门要对各行业、各地区的招投标活动进行业务指导和矛盾协调,积极维护好招投标市场秩序,努力创造一个公平、公开、公正的竞争环境,为全省经济社会发展提供良好的公共服务。
      (4)综合管理权。招标投标中有许多跨部门、跨地区的综合性事务,如建立全省统一的综合性评标专家库,建立统一的统计报表和信用记录、公示制度,建立统一的招投标信息网络,建立统一、协调和规范的投诉处理机制,建立跨行业、跨地区的招标投标协会。这些事务一个行业部门或一个地区很难独立完成,由本级政府管理又不合适。根据条例的规定,发展改革行政部门作为综合部门对这些综合性事务要进行牵头管理、综合管理。
      (5)行政许可权。主要有二项:第一是工程建设项目不招标批准。涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾,或采用特定专利、专有技术等情况的工程建设项目可以不招标的,但应当经项目审批部门批准。第二是招标范围和招标方式核准。依法必须招标的项目,应当符合法律、法规规定的条件。招标人应当按照项目审批部门核准的招标范围和招标方式组织招标。项目审批部门应当将核准的招标范围和招标方式告诉有关行政监督部门。
      (6)行政处罚权。对招标人、投标人、招标代理机构等违反法律规定的,可以依法实行行政处罚。行政处罚的主要形式有罚款、没收违法所得、取消投标资格等。
      (7)综合性文件制定权。为避免文件“打架”,跨领域、跨部门的综合性规范性文件制定;还有招投标法律、法规的配套制度,如依法必须招标项目的具体范围和规模标准,制定发布招标公告的报刊、信息网络或者其他媒体,投诉处理办法等,条例规定由发展改革行政部门会同有关部门拟定。其目的是要建立起全省统一、协调的招投标规范性文件体系。
      第五条  省、市、县人民政府有关行政部门(以下统称行政监督部门)依照各自职责分工,对招标投标活动实施监督,受理投诉,依法查处招标投标活动中的违法行为:?
      (一)建设行政部门监督各类房屋建筑及其附属设施和配套线路、管道、设备安装项目以及市政项目的招标投标活动;?
      (二)经贸行政部门监督企业技术改造项目的招标投标活动;
      (三)国土资源行政部门监督土地使用权出让的招标投标活动;?
      (四)水利、交通、农业、林业、海洋与渔业、环保、科技、信息产业等行政部门监督相应行业的招标投标活动。
      省重点工程建设项目的招标投标活动由省发展改革行政部门实施监督。
      【释义】本条是关于招标投标行政监督部门职责的规定。
      1、有关行政监督部门的监督职责。按照《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》,对于招投标过程(包括招标、投标、开标、评标、中标)中泄露保密资料、泄露标底、串通招标、串通投标、歧视排斥投标等违法活动的监督执法,按现行的职责分工,分别由有关行政主管部门负责并受理投标人和其他利害关系人的投诉。本条根据上述意见的精神,分别规定了行业监督部门及其主要职责:各类房屋建筑及其附属设施和配套线路、管道、设备安装项目以及市政项目的招标投标活动,由建设行政部门监督;企业技术改造项目的招标投标活动,由经贸行政部门监督;土地使用权出让的招标投标活动,由国土资源行政部门监督;水利、交通、农业、林业、海洋与渔业、环保、科技、信息产业等行业的招标投标活动,分别由水利、交通、农业、林业、海洋与渔业、环保、科技、信息产业等行政部门监督。此外,根据《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》,进口机电设备采购项目的招投标活动的监督执法,由外经贸行政主管部门负责;从事各类工程建设项目招标代理业务的招标代理机构的资格,由建设行政主管部门认定;从事与工程建设有关的进口机电设备采购招标代理业务的招标代理机构的资格,由外经贸行政主管部门认定;从事其他招标代理业务的招标代理机构的资格,按现行职责分工,分别由有关行政主管部门认定。这些内容在本条例中未作细化与规定,可直接适用国家有关规定。
      2、关于监督的方式和内容。监督可以采取经常性稽察和专项性稽察等方式。监督的主要内容是:依照法律法规必须招标的项目是否进行了招标;是否按照法律法规的规定选择了有利于竞争的招标方式;招标投标当事人有关招标投标的行为是否符合法律法规有关规定的权限;是否严格执行了法律法规规定的程序、规则,是否体现了公开、公平、公正的原则;招标投标的有关文件、资料的合法性、真实性;资格预审、开标、评标、定标过程是否合法以及是否符合招标文件、资格预审文件的规定;招标投标结果的执行情况等等。同时,行政监督部门可根据监督检查的结果或者当事人的投诉,依法查处有关违法行为。需要指出的是,这里的监督必须“依法实施”,不能成为变相的行政干预;处罚也必须“依法进行”,不能没有法定依据或不遵守法定程序。招标投标当事人有权拒绝行政部门违法实施的监督,或者违法给予的行政处罚,并可依照《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政诉讼法》和《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定获得救济。
      3、关于受理投诉,依法查处招标投标活动中的违法行为。投诉,是指招标投标活动当事人或者其他利害关系人认为招标投标过程中发布招标公告、出售招标文件、接收投标文件、开标、评标、定标等任何环节存有违法行为的,可以向有关行政监督部门提出异议或者申请核查。依法查处,是指有关行政监督部门依照法定的职责与程序,对招标投标过程中的违法行为进行核查、处理,采取行政处罚等。
      4、关于省重点工程建设项目招标投标活动的监督。省重点工程建设项目大致有国家和省出资的建设项目、使用纳入中央和省财政管理的各种政策性专项建设基金投资的建设项目、列入国家和省固定资产投资计划的大中型建设项目三类。由于省重点工程建设项目分布在交通、建设、水利等各行各业,在土地指标、政府资金、政策处理等方面又有特殊规定,协调难度大,建设要求高。根据国办发〔2000〕34号文件精神和我省实际,条例明确规定省重点工程建设项目的招标投标活动由省发展改革行政部门实施监督。
      5、理解和执行本条应注意的其他几个问题。一是有关行政监督部门的职责,随着政府机构改革的深化,出现调整的应按照调整后的分工执行;二是发展改革行政部门依法对招标投标活动进行指导、综合协调和监督不能取代其他行政部门的具体监督职责。
      除本条外,条例第五章“管理和监督”一章中,还强化了招标投标活动中有关行政监督部门和监察机关、审计机关的监督职责。请详见条例第四十六条和第四十七条释义。
      第六条 建立和完善招标投标行业自律机制,加强行业自律。鼓励建立跨行业、跨地区的招标投标协会,维护招标投标市场秩序,促进招标投标活动的公开、公平和公正进行。
      【释义】本条是关于招标投标行业自律机制的规定。
      招标投标协会是招标投标行业自律机制的重要载体,是由行政监督部门、招标人、投标人、招标代理机构等招标投标活动各方主体参加的非官方组织。建立招标投标协会的目的,一在于提供一个交流的平台,使各方主体互相沟通、增进了解、信息共享,从而促进公开、公平;二在于建立一种行业自律机制,用行业道德来规范和约束各方主体的行为,从而促进招标投标活动的公平、公正;三在于为解决纠纷补充手段,特别是在跨行业、跨地区的纠纷事务上起到对行政方法和法律方法的补充作用。
   
      第二章 招标范围和标准
   
      第七条 使用下列资金的工程建设项目,包括项目的勘察、设计、施工、监理、咨询、项目管理以及与工程建设相关的设备、材料等的采购,达到规定标准的,必须进行招标:
      (一)使用各级财政预算资金和各种政府性专项资金的项目;
      (二)使用国有企业事业单位资金,并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目;?
      (三)使用国家发行债券所筹资金或者国家政策性贷款的项目;?
      (四)政府授权投资主体融资的项目;?
      (五)使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织或者外国政府贷款的项目;? (六)使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。
      【释义】本条是关于使用各种政府性资金的工程建设项目达到规定标准必须招标的规定。
      条例规定的强制招标的范围主要包括两个方面,本条规定的是第一类:使用各种政府性资金的工程建设项目。使用上述六种资金的工程建设项目,达到省人民政府规定标准的,必须进行招标,也即实行强制招标制度。所谓强制招标,是指法律法规规定某些类型的项目,凡是达到一定的规模标准,都必须通过招标的方式进行,否则就要承担相应法律责任的制度。
      1、工程所使用的资金。强制招标意味着对规定范围内的项目进行更为严格地监督和管理,条例将使用政府性资金的各类工程建设项目纳入强制招标的范围原因有三:(1)政府及公共部门的资金主要来源于税收,提高资金的使用效率是纳税人对政府和公共部门提出的必然要求;(2)政府性资金是国家的资金、人民的资金,其投资与使用关系到国计民生;(3)由于政府性资金的所有者与管理者相分离,按照国家有关法律精神其投资自主权应当受到相应的限制。通过招标投标的方式能为项目找到质量最高、报价最低或者性价比最高的承揽者,政府性资金投资项目需要通过招标投标的方式来解决机会公平和防腐败问题,政府资金投资者需要通过招标投标的方式来管理和经营好纳税人的钱。
      世界银行、亚洲开发银行等国际金融组织的贷款资金主要依靠在国际资本市场上筹措,以及各发达成员国家的捐款。因此,这些国际组织一般都对其成员国提出一项基本要求,也即凡是使用其贷款资金进行的项目都必须招标,以保证资金的有效使用和项目的公开进行。世行、亚行还分别制定了专门的采购指南和采购准则,将这一要求用法律的形式固定下来,成为受款方的一项法定义务。基于同样的道理,凡是利用外国政府贷款或援助资金的项目,也必须招标。
      2、工程类型。条例规定政府性资金所投资的项目中,重点是工程建设项目必须进行招标,而且是工程建设项目全过程的招标,包括从项目的勘察、设计、施工、监理、咨询、项目管理到与工程建设相关的设备、材料等的采购。(1)项目的堪察,是指为查明工程项目建设地点的地形地貌、土层土质、岩性、地质构造、水文条件和各种自然地质现象而进行的测量、测绘、测试、观察、地质调查、勘探、试验、鉴定、研究和综合评价等工作。(2)项目的设计,是指在正式施工之前进行的初步设计和施工图设计,以及在技术复杂而又缺乏经验的项目中所进行的技术设计。(3)项目的施工,是指按照设计的规格和要求建造建筑物的活动。(4)项目的监理,是指业主聘请监理单位对项目的建设活动进行咨询、顾问、监督,并将业主与第三方为实施项目建设所签订的各类合同交于其负责管理,由其监督合同履行的行为。(5)项目的咨询,是指对一些技术性或专业性较强的问题,请职业化的咨询公司根据业主所提供的信息进行分析、判断,并最终提供合理的解决方案以实现项目价值最大化的活动。(6)项目管理,是指以工程项目为系统管理的对象,通过一个临时性、专门性的组织对项目进行高效率的计划、组织、指导和控制,以实现项目全过程的动态管理和项目目标综合协调和优化的活动。(7)与工程建设相关的设备、材料等的采购,是指采购的设备、材料等为工程建设所需,大致分为三种情况:一是采购的材料为工程建设的一部分,如砖头、木材;二是采购的设备经安装后即为工程的一部分,与主体工程无法分割,如电梯、门窗;三是为工程建设采购设备和材料作为工具等。
      第八条 下列项目达到规定标准的,政府及其有关部门选择投资人、经营人或者承办人,必须通过招标的方式确定;法律、行政法规规定可以采取拍卖等方式确定的,从其规定:
      (一)土地、矿产等有限自然资源开发利用项目;?
      (二)供水、供气、供热、公共交通、城市污水和生活垃圾处理等政府特许经营项目;?
      (三)有限公共资源配置项目;?
      (四)政府组织或者资助的重大科研项目。
      【释义】本条是关于政府及其有关部门选择特定项目的投资人、经营人或者承办人达到规定标准必须招标的规定。
      本条规定的是强制招标范围中的第二类项目:政府及其有关部门选择特定项目的投资人、经营人或者承办人。政府及其有关部门选择上述四种项目的投资人、经营人或者承办人时,如果该项目达到了省人民政府规定的标准,就必须通过招标的方式确定。
      1、条例拓宽了适用范围。2004年7月,国务院办公厅下发了《关于进一步规范招投标活动的若干意见》(国办发【2004】56号),其中提到进一步拓宽招标投标领域,“大力推行和规范政府采购、科研课题、特许经营权、土地使用权出让、药品采购、物业管理等领域的招投标活动”。因而在条例的起草、草案的修改和审议过程中,草案的提请主体和常委会委员们都考虑到了条例适用范围是否要适当扩大,以及条例适用范围与条例名称一致性的问题。条例的名称既然叫“招标投标条例”,而不是某一特定领域的招标投标活动规定,就不应该只包括工程建设与货物、服务采购两类项目,覆盖面应该适当广一些。因此,将土地、矿产等有限自然资源开发利用项目,供水、供气、供热、公共交通、城市污水和生活垃圾处理等政府特许经营项目,有限公共资源配置项目和政府组织或者资助的重大科研项目等四类纳入了强制招标范围。
      2、法律、行政法规规定可以采取拍卖等方式确定的,从其规定。例如:我省行政区域内的铁矿开采项目属于本条规定的“土地、矿产等有限自然资源开发利用项目”,达到省政府规定的标准的,其经营人的选择根据本条就必须采用招标的方式确定。但是,铁矿开采项目又属于《中华人民共和国行政许可法》第十二条第二项所列举的“有限自然资源开发利用”项目,根据行政许可法规定,应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。因此,该项目的经营人既可以采用招标的方式,也可以采用拍卖等其他公平竞争的方式来确定。而如果采用了招标的形式,则必须按照本条例规定的程序和方法进行。
      3、关于药品的采购。药品的采购属于政府采购的范围,且2005年国家发改委对22种药品进行了重新定价并规定对这些药品暂停招标,近期还将对2000余个药品品种进行重新定价,目前药品的招标工作走向尚未明确,因而条例未作规定。
      4、关于物业管理的招标投标问题。基于省里正在制定《浙江省物业管理条例》,由物业管理条例去具体规定更妥当,因而条例未作规定。
      第九条 本条例第七条、第八条所列项目的具体范围和规模标准,由省人民政府根据有关法律、法规和本省实际情况规定。
      【释义】本条是关于授权省人民政府制定必须招标项目的具体范围和规模标准的规定。
      招标投标法第三条第一款规定了强制招标的范围,第二款规定:“前款所列项目的具体范围和规模标准,由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准。”据此授权,国家计委3号令即《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定:“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目,包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,达到下列标准之一的,必须进行招标:1、施工单项合同估算价在200万元人民币以上的;  2、重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在100万元人民币以上的;3、勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在50万元人民币以上的;4、单项合同估算价低于第(一)、(二)、(三)项规定的标准,但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”“省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况,可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准,但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。”因此,省人民政府根据本条规定制定我省必须进行招标的具体范围和规模标准时,根据国家计委3号令的规定,对具体范围的规定只能扩大、不能缩小。

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      1、关于项目的具体范围。“项目的具体范围”是指第七条、第八条所列的项目具体包括哪些行业、哪些领域的项目种类。例如,政府性资金投资的项目包括能源项目、交通运输项目、邮电通信项目、水利项目、生态建设和环境保护项目、商品住宅项目、城市基础设施项目等许多种类型。而能源项目又包括煤炭、石油、天然气、电力等;交通运输项目包括铁路、公路、水运、航空、管道等;邮电通信项目包括邮政、电信、信息网络等;水利项目包括防洪、灌溉、排涝、引(供)水、滩涂治理、水土保持等;商品住宅包括经济适用住房项目等;城市基础设施项目包括供水、供电、供气、供热,污水处理、垃圾处理,市政道路、地铁、轻轨、地下管道,园林绿化,公共停车场等;还有科技、教育、文化、卫生、社会福利、体育、旅游等等其他项目。这些项目达到规定标准是否都必须实行招标投标,还是哪些必须进行招标哪些不用招标,就由省政府根据法律、法规和本省的实际情况来具体规定。
      2、关于项目的规模标准。“项目的规模标准”是指项目达到了一定规模时必须进行招标,一般体现为总投资额达到一定标准。在条例的制定过程中,省政府提请的条例草案曾参照国家计委3号令的规定明确了必须招标项目的规模标准,如施工单项合同估算价格在100万元以上;勘察、设计、监理、咨询、项目管理等服务的采购,单项合同估算价格在50万元以上;设备、材料等货物的采购,单项合同估算价格在50万元以上;选择主体和经营权的政府特许经营项目总投资额2000万元以上;选择建设管理单位的政府投资项目总投资额2000万元以上等。同时,草案又规定省发展改革行政主管部门根据有关法律、法规的规定和本省经济社会发展的实际情况,可以会同省有关行政部门对本条例规定的必须招标的范围和标准提出调整意见,报省人民政府批准后实施。在省人大常委会会议审议过程中,有的委员提出,第一,对地方性法规规定的标准授权省政府可以进行调整,不够严肃;第二,必须招标的规模标准既要因项目种类的不同有所区别,又要考虑到省内各地区经济状况的不平衡,还要为将来发展留有一定空间,条例的规定不宜过于具体。因此,最后通过的条例删去了上述内容,增加了本条规定。
      第十条 本条例第七条、第八条所列项目,有下列情形之一的,可以不招标:
      (一)涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾而不适宜招标的;?
      (二)采用特定专利或者专有技术而无法达到投标人法定人数要求的;?
      (三)法律、法规规定可以不招标的其他情形。?
      前款规定的工程建设项目不招标的,应当经项目审批部门或者核准部门(以下统称项目审批部门)批准;属于省重点工程建设项目的,应当经省人民政府批准。法律、行政法规对批准主体另有规定的,从其规定。
      【释义】本条是关于可以不招标的情形及其批准主体的规定。
      1、关于可以不招标的情形。招标投标法第六十六条规定:涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况,不适宜进行招标的项目,按照国家有关规定可以不进行招标。条例对此作了细化,规定了三种可以不招标的情形。
      一是涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾而不适宜招标的情形。(1)涉及国家安全的项目。也即国防、尖端科技、军事装备等项目。这些项目由于可能对国家安全造成重大影响,需要采取特殊的方式进行采购。(2)涉及国家秘密的项目。所谓国家秘密,是指关系国家安全和利益,依照法定程序确定,在一定时间内只限一定范围的人知悉的事项。由于涉及国家秘密,法律对这些项目的保密性的要求与招标程序对公开性的要求之间存在着冲突。因此涉及国家秘密的项目,不适宜招标。(3)抢险救灾的项目。抢险救灾具有很强的时间性,需要在短期内采取迅速、果断的行动,以排除险情、救济灾民,而招标包括了发布招标文件、资格审查、投标、评标等一系列复杂的程序,势必耗费较长的时间,显然不符合抢险救灾项目对时间性的要求。所以,抢险救灾项目不宜招标。
      二是采用特定专利或者专有技术而无法达到投标人法定人数要求的情形。招标,不管是公开招标还是邀请招标,都要求投标人必须在三人以上,否则就要重新招标。而有些项目由于需要采用特定专利或者专有技术,即使拥有此专利或专有技术的法人或其他组织全部都来参加投标,也可能不足三家,有的专利或技术甚至仅独家拥有,在这种情况下如果仍要求该项目必须采取招标的方式,实际上根本做不到,不符合实际情况,因而经批准可以不招标。
      三是法律、法规规定可以不招标的其他情形。例如招标投标法规定的属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况。
      2、关于不招标的批准主体。一是经项目审批部门批准。对于本条例第七条、第八条规定的项目来说,由于其是否招标需要经过项目审批部门的批准,因此达到规定规模标准、应当招标的项目,如果有本条所规定的几种情形不招标的,也应当经项目审批部门批准。二是经省人民政府批准。根据招标投标法第十一条规定,国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的,经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准,可以进行邀请招标。省重点工程建设项目属于招标投标法第十一条所述的地方重点项目,根据法理原则,省重点工程建设项目其公开招标改为邀请招标尚需要省人民政府批准,则其不招标更须经省人民政府批准。因此本条对省重点工程建设项目不招标的批准主体作了与一般项目不同的规定。三是法律、行政法规另有规定的其他主体。如果对于有些特殊行业的特殊项目,不招标的批准主体其他法律、行政法规另有规定,则从其规定。
      第十一条 除国家和本条例规定必须招标的项目外,有关单位和个人可以自愿采用招标的方式进行工程建设、货物和服务采购。
      【释义】本条是关于鼓励有关单位和个人自愿采用招标的方式进行工程建设、货物和服务采购的规定。
      正确理解和把握本条内容的关键是:自愿采用招标方式的,是否必须严格按照本条例规定的招标投标程序?要回答这个问题,可以从立法过程中寻找答案。
      关于本条文内容,省政府提请审议的条例草案中是这样规定的:“除本条例规定必须招标的范围外,有关单位和个人自愿采用招标的方式进行工程建设、货物和服务采购的,应当执行本条例规定的招标投标程序。”可以看出,省政府提请的条例草案中更多的是约束和要求,强调一旦采用招标方式,就必须严格按照本条例规定的相关程序执行。条例草案在审议、修改过程中,省人大常委会不少组成人员认为,考虑到招标投标是最能体现市场经济竞争本质、优化资源配置、提高资金使用效率的良好方式,应当推广而非限制。因此,在草案的修改过程中曾一度改为:“除本条例规定必须招标的范围外,鼓励有关单位和个人自愿采用招标的方式进行工程建设、货物和服务采购,并执行本条例规定的招标投标程序。”但上述规定仍然要求严格执行本条例规定的程序。本条例是按照强制招标项目的要求和规范来设计程序的,相对许多规模较小、不必进入强制招标范围的项目来说,如果手续和程式过于复杂、繁琐,花费的成本与节约的成本不成比例,一律要求严格按照本条例规定的程序进行,就会导致一些项目业主放弃招标的方式,不利于招标投标方式的推广。为此,草案修改七稿将其修改为:“除国家和本条例规定必须招标的项目外,鼓励有关单位和个人自愿采用招标的方式进行工程建设、货物和服务采购。”即删去了“并执行本条例规定的招标投标程序”的要求,同时考虑到国家招标投标法与本条例规定的必须招标的范围不尽一致,加上了“国家和”三个字。这样,条文鼓励其他项目进行招标的立法本意已经明确,但对于一旦采取招标方式,是否就一定要执行本条例规定的程序仍然有两种不同的理解。一种观点认为,招标是一种严肃的程序,公开、公平的程序才能得出公正的结果,既然要实行招标,就要把这个制度运用好、执行到位。另一种观点认为,除国家和本条例规定必须招标项目之外的其他项目,本身依法是完全可以不进行招标的,项目投资者为了更好地支配和使用自己的资金从而选择招标的方式,选择后如何执行自然也可以根据其目的和出发点相应变通,而不应强制要求必须完完全全严格执行本条例所规定的程序。最后,立法者采纳了第二种观点。可见,自愿采用招标方式的,可以不严格按照本条例规定的招标投标程序进行。
      总之,对于国家和本条例规定必须招标的项目之外的其他项目,有关单位和个人完全可以自主决定是否采用招标方式;如果自愿采用招标方式的,可以自己决定全部或部分地执行本条例所规定的招标投标程序,也可以不执行本条例规定的招标投标程序。
 

 

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