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《浙江省招标投标条例》释义二

日期:2006-11-15来源:【字体:
 
      第三章 招标和投标?
      第十二条 依法必须招标的项目,应当符合法律、法规规定的条件。招标人应当按照项目审批部门核准的招标范围和招标方式组织招标。?
      项目审批部门应当将核准的招标范围和招标方式告诉有关行政监督部门。
      【释义】本条是关于招标范围和招标方式的核准等的规定。
      1、依法必须招标的项目,应当符合法律、法规规定的条件。根据招标投标法,在招标程序开始前应完成的准备工作和应满足的有关条件主要有两项:
      一是履行审批手续。招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的,应当先履行审批手续,取得批准。也即如果项目本身需要审批,则在招标之前必须先经过审批,只有审批之后,才能进行招标。从条例第七条、第八条的规定看,强制招标的范围包括使用各级财政预算资金和各种政府性专项资金、国有企业事业单位资金、国家发行债券所筹资金或者国家政策性贷款等资金的项目,以及政府及其有关部门选择特殊项目的投资人、经营人或者承办人。根据现行的投融资管理体制,这些项目大多需要经过国务院、国务院有关部门或者省有关部门的审批。只有经过有关部门审核批准后,才能进行招标。这些必须经过审批的项目如果没有经过审批就擅自进行招标,一旦招标后或施工后项目未被批准,会造成不必要的损失。因此,投标人参加投标时一定要注意招标项目是否要求履行审批手续,以及是否已经履行了审批手续。
      二是落实资金。招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实。由于一些项目的建设周期比较长,中标合同的履行期限也比较长,在实践中经常发生这样的情况:合同在执行过程中,由于种种原因资金无法到位,项目单位无法给施工企业或供货企业支付价款,甚至要求企业先行垫款,致使合同无法顺利履行,工程也成为“胡子工程”;有的项目单位利用买方市场条件下自身的优势地位,在根本没有建设资金或者建设资金尚未落实的情况下,便发布招标公告,要求投标人带资投标,损害了投标人的利益,也造成了许多纠纷。为了杜绝这种现象,保护投标人的合法权益,招标投标法明确规定,招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实,并应当在招标文件中如实载明。
      此外,除招标投标法等法律、法规之外,部委规章也对某些招标项目的条件作了规定。例如,按照《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》的规定,项目审批部门在审批必须进行招标的项目可行性研究报告时,核准项目的招标方式(委托招标或自行招标)以及国家出资项目的招标范围(发包初步方案)。《工程建设项目可行性研究报告增加招标内容和核准招标事项暂行规定》(国家计委2001年第9号令)也专门对此作了详细规定。这些规定,也应当遵守执行。
      2、招标人应当按照项目审批部门核准的招标范围和招标方式组织招标。招标范围是指全部招标还是部分招标,招标方式是指公开招标还是邀请招标。
      招标范围和招标方式都属于招标事项,招标事项即通常所说的招标方案。招标事项的核准属于行政审批。设立行政审批,一般是根据需要,对直接关系国家安全、经济安全、公共利益以及人身健康、生命财产安全,或只有有限公共资源可供配置的,或不审批而通过事后补救难以有效消除影响或者难以挽回重大损害的事项作出的行政管理。强制招标的项目大多直接关系到国家和人民的生命财产安全、公共利益以及经济效益,对其招标事项进行审批体现了国家对经济的宏观调控和干预。如果不通过行政审批确定是否招标,招标人规避招标、违法邀请招标和自行招标、违规划小标段、允许不具有相应资质的企业参与投标等,虽然可以通过事后监督补救,但事后监督成本较高,且既成事实往往无法挽救。特别是招标投标已经结束,合同签订并履行的情况下,除延误工期外,还会给招标人、投标人造成无法挽回的损失,并给工程本身的质量、效益造成影响,也因此产生一些“胡子工程”、“豆腐渣工程”、“亏损工程”、“腐败工程”等等。
      招标履行审批手续,具体来说也体现了政府对招标投标活动的行政管理。政府的项目审批部门和有关行政监督部门,其本身不作为招标投标的主体直接参与招标投标的具体运作,其职责主要体现为对招标投标的监督与管理,监督招标投标项目,监督招标投标各方主体的行为,维护招标投标工作的正常秩序。
      3、项目审批部门应当将核准的招标范围和招标方式告诉有关行政监督部门。《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》规定,项目审批后,项目审批部门要及时向有关行政主管部门通报所确定的招标方式和范围等情况。“有关行政主管部门”在本条例中称为“有关行政监督部门”,有关行政监督部门只有及时了解招标项目的招标范围和招标方式,才能及时、准确、有效地对招标项目进行监督。至于“通报”和“告诉”的方式,法律、法规没有明确规定,一般理解为应当采用书面的方式,一则可以证明项目审批部门已尽到“告诉”的义务,二则便于将来翻阅、查询。
      第十三条 招标分为公开招标和邀请招标。?
      必须招标的项目应当公开招标,但有下列情形之一的,可以邀请招标:?
      (一)项目技术复杂或者有特殊要求,只有少数潜在投标人可供选择的;?
      (二)涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾,适宜招标但不适宜公开招标的;?
      (三)法律、法规规定不适宜公开招标的其他情形。?
      前款规定的项目,属于省重点工程建设项目的,其邀请招标应当经省人民政府批准;其他项目,其邀请招标应当经项目审批部门核准;法律、行政法规对核准主体另有规定的,从其规定。
      【释义】本条是关于招标方式、邀请招标批准权限等的规定。
      (一)招标方式——公开招标或者邀请招标
      根据招标投标法第十条的规定,公开招标是招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标;邀请招标,是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。
      1、公开招标。又叫无限竞争性招标,即由招标人依照法定程序,在报刊、电子网络或者其他媒体上刊登招标公告,吸引符合条件的供应商或者承包商参加投标竞争,招标人从中择优确定中标者的招标方式。公开招标还可分为国际竞争性招标和国内竞争性招标。国际竞争性招标是在世界范围内进行招标,国内外合格的投标商均可以投标。国际竞争性招标要求制作完整的外文标书,在国际上通过各种宣传媒介刊登招标公告。国内竞争性招标是在国内进行的招标,可用本国语言编写标书,只在国内的媒体上登出广告,公开出售招标文件,公开开标。
      2、邀请招标。也称有限竞争性招标或者选择性招标,即由招标单位选择一定数目的供应商或者承包商,向其发出投标邀请书,邀请他们参加招标竞争,从中选择中标者的招标方式。邀请招标一般选择三至十个邀请对象(潜在投标人)参加较为适宜,当然要视具体的招标项目的规模大小而定。邀请招标的特点是:邀请招标不使用公开的公告形式;接受邀请的单位必须是合格投标人,资信良好;投标人的数量有限。
      3、公开招标与邀请招标的主要区别。(1)发布信息的方式不同。公开招标采用公告的形式发布,邀请招标采用投标邀请书的形式发布。(2)选择的范围不同。公开招标因使用招标公告的形式,针对的是一切潜在的对招标项目感兴趣的法人或其他组织,招标人事先不知道投标人的数量;邀请招标针对已经了解的法人或者其他组织,而且事先已经知道投标者的大概数量。(3)竞争的范围不同。由于公开招标使所有符合条件的法人或者其他组织都有机会参加投标,竞争的范围较广,竞争性体现得也比较充分,招标人拥有绝对的选择余地,容易获得最佳招标效果;邀请招标中投标人的数目有限,竞争的范围有限,招标人拥有的选择余地相对较小,有可能提高中标的合同价,也有可能将某些在技术上或者报价上更有竞争力的承包商漏掉。(4)公开程度不同。公开招标中,所有的活动都必须严格按照预先指定并为大家所知的程序和标准公开进行,大大减少了作弊的可能;相比而言,邀请招标的公开程度逊色一些,产生不法行为的机会也就多一些。(5)时间和费用不同。由于邀请招标不发公告,招标文件只送几家,使整个招标投标的时间有所缩短,招标费用也相应减少。公开招标的程序比较复杂,从发布公告,投标人作出反应,开标、评标,到中标、签订合同,要准备许多文件,因而耗时较长,费用也比较高。
      (二)公开招标——招标的主要方式
      公开招标对招标者而言有较大的选择范围,可以在众多的投标人之间选择报价合理、工期较短、服务信誉较好的供货人或者承包人。这种招标方式,对各方面都体现了机会均等,增加了投标竞争的透明度,有助于展开竞争,打破垄断,促使供货人或者承包人努力提高货品质量和工程质量,缩短工期,降低成本,有利于招标单位的选择和投标单位的公开竞争。公开招标有一套严格的程序和办法,可以有效防止不正之风的产生。因此,条例规定,必须招标的项目应当公开招标。这就意味着,公开招标是招标的主要方式。法律、法规只允许少数特殊情况,才可以采用邀请招标的方式,并且要经过严格审批。
      (三)邀请招标——必须具备的条件
      邀请招标,必须具备下列三种情况之一:1、项目技术复杂或者有特殊要求,只有少数潜在投标人可供选择的;2、涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾,适宜招标但不适宜公开招标的3、法律、法规规定不适宜公开招标的其他情形。在实际工作中,有的招标人常以一些似是而非的理由申请邀请招标,主要有:(1)符合条件的投标人过多,竞争激烈。而邀请招标法定的条件是项目特殊,只有少数几家具备资格条件的投标单位可供选择。竞争激烈是好事,招标就是希望达到充分的市场竞争。(2)公开招标失败后申请邀请招标。一些招标人在发布招标公告后由于投标人少于法定的三家以上,于是申请邀请招标。发布招标公告广而告之后投标人都较少,也不太可能邀请到合格的投标人,因为参加邀请招标的投标人也完全可以参加公开招标的投标。至于公开招标不来而只愿意参加邀请招标的,这种投标人要么是害怕竞争,要么是有其他不正确的想法,邀请这样的投标人,对招标人来说有害无益。如果碰到这种情况,招标人应当根据法律、法规的规定再次进行招标,两次招标都失败了,可以经批准后通过比选或直接谈判的方式来确定承包人。(3)邀请招标可以大大缩短招标时间。公开招标与邀请招标相比,除送达招标信息的方式不同外,其余程序和时间均是相同的,不能随意简化。邀请招标可以节约一定时间,但不可能大大缩短招标时间。(4)对投标人不熟悉,要实行邀请招标。邀请招标的招标人应有丰富经验,对市场供给情况比较了解。对被邀请人产品、质量、性能、经营能力、服务质量、信誉程度有比较详细了解,然后向潜在投标人发出投标邀请,并依照法定程序选定中标人。对投标人不熟悉,反而不能实行邀请招标。
      (四)邀请招标的批准权限
      即使符合邀请招标条件的项目,也只有依法经过批准后,才能实行邀请招标。条例根据项目的性质规定了不同的批准主体:(1)省重点工程建设项目邀请招标,应当经省人民政府批准。(2)其他项目的邀请招标,即除省重点工程建设项目之外的其他必须招标的项目如果要采用邀请招标的方式,应当经项目审批部门核准。(3)法律、行政法规对核准主体另有规定的,从其规定。如根据招标投标法第十一条规定,国务院发展计划部门确定的国家重点项目不适宜公开招标的,经国务院发展计划部门批准,才可以进行邀请招标。
      第十四条 招标人有权自行选择具有招标代理资格的机构,委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。
      招标人委托招标的,应当与招标代理机构签订书面委托协议,明确双方的权利和义务。
      招标人不得对招标代理机构提出不符合法律、法规规定的要求,不得与招标代理机构相互串通损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。
      【释义】本条是关于招标人委托招标代理机构代理招标的规定。
      1、本条第一款规定的是招标人有自行选择招标代理机构委托其办理招标事宜的自主权。当然,招标人选择的必须是具有招标代理资格的机构。根据招标投标法第十三条规定,招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。招标代理机构应当具备下列条件:(1)有从事招标代理业务的营业场所和相应的资金;(2)有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量;(3)有符合招标投标法第三十七条第三款规定条件、可以作为评标委员会成员人选的技术、经济等方面的专家库。具备这些条件的机构还须经省级以上建设或相关行政主管部门的认定,才正式有资格从事招标代理业务。
      招标代理机构是独立于政府和企业之外,为市场主体提供招标服务的专业机构,属于社会中介组织。正因为其社会中介组织的性质,决定了其所提供的服务必须建立在当事人双方完全自愿的基础上,任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。
      2、本条第二款规定的是招标人委托招标的,应当与招标代理机构签订书面委托协议,明确双方的权利和义务。代理是一种独立的法律制度,是代理人凭借自己的技能以被代理人的名义实施法律行为,代理行为的法律后果直接归属被代理人。招标代理机构的职责是接受招标人的委托,代为办理有关招标事宜,如编制招标文件、组织评标、协调合同的签订和履行等,正因为其从事的代理活动都是比较重大的且不是即时能够完成的,所以要求双方必须签订书面协议,以备查考。
      3、本条第三款规定的是招标人在委托招标中的禁止性规定。要求招标人不得对招标代理机构提出不符合法律、法规规定的要求,如要求招标代理机构人员去行贿评标委员会成员和招标办工作人员等;不得与招标代理机构相互串通损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。这也是对民事主体基本的法律要求。
      第十五条 招标代理机构应当在招标人委托的范围内,依法代理招标事宜。未经招标人同意,招标代理机构不得转让代理业务。
      招标代理机构不得为投标人提供其代理招标项目的投标咨询服务。
      【释义】本条是关于招标代理机构在代理过程中应当遵守事项的规定。
      1、本条第一款规定的是招标代理机构的代理范围问题。按照《民法通则》和《合同法》的有关规定,在民事委托代理中,代理人必须在委托人委托的范围内活动,且未经委托人同意不得转让委托业务。因此,招标代理机构在接受委托后,只能在招标人委托的范围内,依法代理招标事宜;未经招标人同意,招标代理机构不得转让代理业务。
      2、本条第二款是招标代理机构开展代理业务的禁止性规定。本款规定招标代理机构不得为投标人提供其代理招标项目的投标咨询服务,是因为招标代理机构在招标代理过程中,主要是代表招标人办理有关招标事宜,如编制招标文件、组织评标、协调合同的签订等,其行为是招标人意志的体现,代表的是招标人的利益和观点,与投标人的利益取向是相冲突的。现在大部份招标项目都设有标底,招标代理机构参与了标底的编制,了解招标人的意图,如果参与同一项目的投标咨询,很容易造成标底泄露和招标人与投标人串标现象的发生,从而违背公平、公正的基本原则,因此为法律所禁止。
      第十六条  招标人具有编制招标文件和组织评标能力的,可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制具有自行招标能力的招标人委托招标。
      招标人自行办理招标事宜的,应当向有关行政监督部门备案。
      【释义】本条是关于招标人自行招标的规定。
      1、关于招标人可以自行办理招标事宜应具备的能力。招标投标法施行六年多来,招标投标的普及面不断扩大,随着市场主体的不断成熟和市场规则的不断完善,以及招标在节约资金、保证质量方面作用的日益显现,一些日常工程、货物和服务采购任务多的大型企业集团组建了自己的招标机构和队伍,通过招标采购取得了良好的经济效益。可以说,目前我省招标投标事业中呈现的是代理机构组织招标和企业自行组织招标并存的格局。从这一现实情况出发,相关法律、法规、规章都对企业自主招标给予了肯定,并对企业自主招标的条件进行了限定。即本条第一款所规定的“招标人具有编制招标文件和组织评标能力的,可以自行办理招标事宜”这里指出了招标人自行办理招标必须具备的两个条件,一是有编制招标文件的能力,二是有组织评标的能力。这两项条件不能满足的,就委托代理机构办理招标事宜。之所以这样规定,是因为如果让那些对招标程序不熟悉、自身也不具备招标能力的招标人组织招标,会影响招标工作的规范化、程序化,进而影响到招标质量和项目的顺利实施。另外,也可防止招标人借自行招标之机,行招标之名而无招标之实。
      招标人具有编制招标文件和组织评标的能力,需要有一个具体的认定标准。2000年7月1日原国家计委发布的第5号令《工程建设项目自行招标试行办法》,对经国家计委审批(含经国家计委初审后报国务院审批)的工程建设项目的自行招标活动作了具体规定。该《办法》第四条规定:“招标人自行办理招标事宜,应当具有编制招标文件和组织评标的能力,具体包括:(1)有项目法人资格(或者法人资格);(2)招标项目规模和复杂程度相适应的工程技术、概预算、财务和工程管理等方面专业技术力量;(3)有从事同类工程建设项目招标的经验;(4)设有专门的招标机构或者拥有3名以上专职招标业务人员;(5)熟悉和掌握招标投标法及有关法规规章。”第五条规定:“招标人自行招标的,项目法人或者组建中的项目法人应当在向国家计委上报项目可行性研究报告时,一并报送符合本办法第四条规定的书面材料。书面材料应当至少包括:(1)项目法人营业执照、法人证书或者项目法人组建文件;(2)招标项目相适应的专业技术力量情况;(3)内设的招标机构或者专职招标业务人员的基本情况;(4)拟使用的专家库情况;(5)以往编制的同类工程建设项目招标文件和评标报告,以及招标业绩的证明材料;(6)其他材料。”
      2、关于任何单位和个人不得强制具有自行招标能力的招标人委托招标。由于当前存在招标代理机构过多过滥,人员素质参差不齐,代理市场秩序较为混乱的问题,针对现实生活中一些地方和部门对招投标活动非法干预,强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜的情况,本款特别强调:任何单位和个人不得强制具有自行招标能力的招标人委托招标。
      3、关于自行招标应当向有关行政监督部门备案的问题。为确保招标项目依法规范操作并取得良好的招标效果,必须严把招标人自行招标这道关口。本条第二款规定的含义是,如果招标人自行办理招标事宜,必须向有关行政监督部门备案。行政监督部门根据有关规定,对招标人是否具备自行招标的条件进行监督。
      第十七条  公开招标的,招标人应当发布招标公告。招标公告应当通过国家或者省发展改革行政部门指定的报刊、信息网络或者其他媒体发布。未在上述指定媒体发布公告的,视为未公告。
      采用邀请招标方式的,招标人应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。
      【释义】本条是关于招标公告的发布方式及邀请招标方式的规定。
      1、关于公开招标应当发布招标公告。所谓招标公告,是指采用公开招标方式的招标人就某一项目向所有潜在的投标人发出的一种广泛的明确的表示。也就是说,招标公告是以完全公开的形式,通过法定的大众化的传播媒介没有保留地向公众发出,使所有潜在的投标人都具有公平的投标竞争的机会。招标投标法第十条规定,公开招标是招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。发布招标公告,是公开招标最显著的特征之一,也是公开招标的第一个环节。招标公告在何种媒介上发布,直接决定了招标信息的传播范围,进而影响到招标的竞争程度和招标效果。但是无论如何,凡是采用公开招标方式的,必须发布公告,这是世界各国的通行做法。
      2、关于招标公告应当通过国家或者省发展改革行政部门指定的报刊、信息网络或者其他媒体发布。正确理解这一规定,应明确以下几点:(1)招标公告应在报刊、信息网络或者其他媒介上发布。通过报刊发布公告,是一种传统的信息发布方式,在国内外运用得比较多。而随着现代信息技术的发展,世界各国开始运用因特网服务站的方式发布招标公告,使信息传播更加快速、准确、方便和低成本,招标采购工作的质量和效率也进一步提高。如欧盟有EC计算机信息系统,即每日电子标讯,美国的“采购改良网”是指定的发布渠道。科学技术的发展,还会涌现一些新的发布渠道,为此,本条规定的“其他媒体”,作为报刊和信息网络的补充。(2)发布招标公告的报刊、信息网络或者其他媒介,必须是国家或者省发展改革行政部门指定的。这句话的含义是:除国家或者省发展改革行政部门指定的报刊、信息网络或者其他媒体外,依法必须进行招标的项目的招标人不得在其他地方发布招标公告。这样要求的目的,是为了集中招标信息的发布渠道,使投标人能更迅速、方便地获取信息。2000年7月1日原国家计委发布的第4号令《招标公告发布暂行办法》,根据国务院授权指定《中国日报》、《中国经济导报》、《中国建设报》、《中国采购与招标网》(http:∥www.chinabidding.com.cn)为发布依法必须招标项目的招标公告的媒介。根据《招标公告发布暂行办法》第二十条规定,“各地方人民政府依照审批权限审批的依法必须招标的民用建筑项目的招标公告,可在省、自治区、直辖市人民政府发展计划部门指定的媒介发布。”原浙江省计委(浙计基综(2001)936号文)《关于指定发布民用建筑项目招标公告媒体的通知》指定《浙江日报》、《浙江经济报》(现改为《现代金报》)作为发布招标公告的媒介。“省发展改革行政部门指定”,是指根据本条例第四条的规定,为了规范我省招标公告发布行为,按照相对集中、适度竞争、受众分布合理的原则,由省发展改革部门指定某几类报刊、网络等发布招标公告。为了符合公开招标的目的,发布招标公告的报刊、网络必须在全国或者全省范围内发行量较大,覆盖面较广,影响范围比较深远。为了引入竞争机制,并方便信息的传达与沟通,通常不应仅指定一种报刊、网络,而应根据我省招标项目的性质,以及可供选择的报刊、网络情况,确定合适的数目。(3)这一要求仅针对依法必须进行招标的项目,即强制招标项目。其他项目公开招标的,也必须发布招标公告,但招标人可以自由选择发布的渠道。
      3、关于未在指定媒体发布公告的,视为未公告。在条例制定过程中,一些地方提出,应给予各市、县指定依法必须进行招标的项目的招标公告媒介的权力。这是违反法律法规有关规定的。招标投标法及其配套法规规定了只有国家发改委和省级发展改革部门才能指定发布招标公告媒介;再者,招标公告只在市、县发布,不利于招标信息的传播和打破地区封锁,变相地将公开招标变成了邀请招标,不利于公平竞争,不利于建立招标投标统一市场。为了保证潜在投标人能够平等、便捷、准确地获取招标信息,必须规范招标信息的发布渠道。如果不在指定媒体发布公告,就可能会使投标人不能平等、及时获取信息,导致影响招标的竞争程度和招标效果,丧失招标的公正性。所以未在国家和省发展改革行政部门指定的媒体发布公告,视为未公告。
      4、关于邀请招标的方法。采用邀请招标,是招标人以投标邀请书邀请特定的法人或者其他组织参加投标的一种招标形式。这种招标方式与公开招标方式的不同之处,在于它允许招标人向有限数目的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书,而不必发布招标公告。根据招标投标法和条例的有关规定,公开招标是基本方式,邀请招标必须具备法定的条件,而不是想不公开招标就不公开招标。此外,按照国内外的通常做法,采用邀请招标要对市场供给情况比较了解,对供应商或承包商的情况比较了解。在此基础上,还要考虑招标项目的具体情况:一是招标项目的技术新而且复杂或专业性很强,只能从有限范围的供应商或承包商中选择;二是招标项目本身的价值低,招标人只能通过限制投标人数来达到节约和提高效率的目的。因此,邀请招标是允许采用的,而且在实际中有其较大的适用性。但在邀请招标过程中,招标人有可能故意邀请一些不符合条件的法人或者其他组织作为其内定中标人的陪衬,搞假招标。为了防止这种现象的发生,应当对邀请招标的对象所具备的条件作出限定,即:向其发出投标邀请书的法人或者其他组织不少于3家;而且该法人或者其他组织必须资信良好,具备承担招标项目的能力。前者是对邀请投标范围的最低限度的要求,以保证适当程度的竞争性;后者是对投标资格和能力的要求。为了保证邀请招标适当程度的竞争性,除潜在投标人有限外,招标人应邀请尽量多的法人或者其他组织,向其发出投标邀请书,以确保有效的竞争。
      第十八条  招标公告、投标邀请书中应当载明下列内容:
      (一)招标人的名称和地址;
      (二)招标项目的性质、实施地点和时间;
      (三)招标项目的内容、规模和资金来源;
      (四)对投标人的资格要求;
      (五)获取招标文件或者资格预审文件的时间、地点和收费标准。
      【释义】本条是关于招标公告、投标邀请书中应当载明内容的规定。
      招标公告的主要目的是发布招标信息,使那些感兴趣的投标人知悉,前来购买招标文件,编制投标文件并参加投标。因此,招标公告应包括哪些内容,或者至少应包括哪些内容,对潜在的投标人来说是至关重要的。一般说来,在招标公告中,主要内容应为对招标人和招标项目的描述,使潜在的投标人在掌握这些信息的基础上,根据自身情况,作出是否购买招标文件并投标的决定。投标邀请书与招标公告一样,是向作为供应商或承包商的法人或其他组织发出的关于招标事宜的初步基本文件,为了提高效率和透明度,投标邀请书必须载明必要的招标信息,使供应商或承包商能够确定所招标的条件是否为他们所接受,最终决定是否接受邀请参与投标。因此,在招标公告和投标邀请书中必须具备下列内容:
      1 、关于招标人的名称和地址。这是对招标人情况的简单描述。
      2、关于招标项目的性质、实施地点和时间。招标项目的性质,指项目属于农业水利项目、交通邮电项目、电力项目、工业项目、社会发展项目、城市基础设施建设项目或其他项目;招标项目的实施地点,是指土建工程的建设地点,材料、设备的供应地点,服务项目的提供地点等;招标项目的实施时间,是指工程的施工期,设备材料等货物的交货期,服务项目的提供时间等。
      3、关于招标项目的内容、规模和资金来源。招标项目的内容,是指招标项目属于代建制招标,或是土建工程招标,或是设备采购招标,或勘察设计、监理、科研课题等服务性质的招标;招标项目的规模,是指项目的工程量、投资额、结构类型等;招标项目的资金来源,是指项目是使用国有资金投资的项目,或利用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目,或自有资金投资的项目,或其他资金投资的项目。
      4、关于对投标人的资格要求。要求投标人应当具有与招标项目相对应的资质等级、工作经验及业绩证明;投标人具备与投标项目匹配的人力、物力和财力;法律、法规规定的其他要求。
      5、关于获取招标文件或者资格预审文件的时间、地点和收费标准。时间是指获取招标文件或资格预审文件的开始时间与截止时间,用公元年、月、日、时来表述;地点,是指获取招标文件或资格预审文件的具体地址;收费标准,是指招标人对招标文件或资格预审文件收取的费用金额,投标人获取招标文件或者资格预审文件需支付费用的货币和方式。收费标准一般等于编制、印刷招标文件和递交投标人的成本。
      第十九条 招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。
       招标文件应当确定评标标准和方法、定标方法。选择本条例第八条规定的项目投资人、经营人或者承办人的,评标方法应当采用综合评价法。
       招标文件可以要求投标人提交投标保证金。投标保证金可以是现金,也可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或者现金支票。招标文件应当确定提交投标保证金的数额和方式。
      【释义】本条是对招标文件的编制及其有关内容与要求的规定。
      1、关于招标人编制招标文件。招标文件是招标人向潜在的投标人发出的,旨在向其提供为编写投标文件所需的资料并向其通报招标投标将依据的规则和程序等项内容的书面文件。招标文件是招标投标过程中最重要的文件之一。一般情况下,在发布招标公告或发出投标邀请书前,招标人或其委托的招标代理机构就应根据招标项目的特点和要求编制招标文件。
      2、关于招标文件的实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。招标文件的内容中,技术要求、投标报价要求和主要合同条款等内容是招标文件的关键内容,统称实质性要求。所谓投标文件实质性响应招标文件的要求,就是投标文件应该与招标文件的所有实质性要求相符,无显著差异或保留。如果投标文件与招标文件规定的实质性要求不相符,即可认定投标文件不符合招标文件的要求,招标人应拒绝该投标,并不得允许投标人修改或撤销其不符合要求的差异或保留,而使之成为实质性响应的投标。招标文件一般应至少包括下列内容:
      ⑴投标人须知。这是招标文件中反映招标人的招标意图的说明,其中的每个条款都是投标人应该知晓和遵守的规则。载入这些内容的目的是尽量减少符合资格的潜在的投标人由于不明确如何编写投标文件而处于不利地位或者其投标遭到拒绝的可能性。
      ⑵招标项目的性质、数量。
      ⑶技术规格。招标项目的技术规格或技术要求是招标文件中最重要的内容之一,是指招标项目在技术、质量方面的标准,如一定的大小、轻重、体积、精密度、性能等。技术规格或技术要求的确定,往往是招标能否具有竞争性,达到预期目的的技术制约因素。因此,世界各国和有关国际组织都普遍要求,招标文件规定的技术规格应采用国际或国内公认、法定的标准。招标投标法规定“国家对招标项目的技术、标准有规定的,招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求”,实质上就是指国家对招标项目的技术规格有法定标准的,招标人在招标文件中规定技术规格时应予遵循采用,不得另搞一套。招标文件中规定的技术规格,必须符合公平竞争性的要求,招标文件中规定的各项技术规格或其他内容均不得要求或标明某一特定的专利、商标或商号、设计或具体原产地或生产厂家,不得含有倾向某一潜在投标人或排斥某一潜在投标人的内容。但无法准确或清楚地说明拟招标项目的特点和要求,而已在招标文件内注明诸如“相当于”或“同等品”字样的,不在此限。
      ⑷投标价格的要求及其计算方式。投标报价是招标人评标时衡量的重要因素。因此,招标人在招标文件中应事先提出报价的具体要求及计算方法。如在货物招标时,国外的货物一般应报到岸价(CIF)或运费保险付至目的地的价格(CIP),国内的现货或制造或组装的货物,包括以前进口的货物报出厂价(Exworks)(出厂价或货架交货价)。如果要求投标人承担内陆运输、安装、调试或其他类似服务的话,比如供货与安装合同,还应要求投标人对这些服务另外提出报价。在工程招标时,一般应要求投标人报完成工程的各项单价和一揽子价格,该价格中应包括全部的关税和其他税。招标文件中应说明投标价格是固定不变的,或是采取调整价格。价格的调整方法及调整范围应在招标文件中明确。招标文件中还应列明投标价格的一种或几种货币。
      ⑸评标的标准和方法。
      ⑹交货、竣工或提供服务的时间。
      ⑺投标人应当提供的有关资格和信用证明文件。 
      ⑻投标保证金的数额或其他形式的担保。
      ⑼投标文件的编制要求。
      ⑽提供投标文件的方式、地点和截止时间。
      ⑾开标、评标、定标的日程安排。
      ⑿主要合同条款。合同条款应明确规定将要完成的工程范围、供货的范围、招标人与中标人各自的权利和义务。除一般合同之外,合同中还应包括招标项目的特殊合同条款。
      3、关于招标文件的评标标准和方法、定标方法。招标文件应当确定评标标准和方法、定标方法,目的就是让潜在投标人知道这些标准和方法,以便考虑如何进行投标,最终获得成功。而这些事先列明的标准和方法在评标时能否真正得到采用,是衡量评标是否公正、公平的标尺。为了保证评标的这种公正和公平性,评标必须按照招标文件规定的评标标准和方法。这是为了提高招标过程的透明度和公平性,因而是非常重要的,也是必不可少的。 
      评标的标准,一般包括价格标准和价格标准以外的其他有关标准(又称“非价格标准”),以及如何运用这些标准确定中选的投标。招标文件应当明确规定评标时除价格以外的所有评标因素,以及如何将这些因素量化或者据以进行评估。非价格标准应尽可能客观和定量化,并按货币额表示,或规定相对的权重(即“系数”或“得分”)。通常来说,在货物评标时,非价格标准主要有运费和保险费、付款计划、交货期、运营成本、货物的有效性和配套性、零配件和服务的供给能力、相关的培训、安全性和环境效益等。在服务评标时,非价格标准主要有投标人及参与提供服务的人员的资格、经验、信誉、可靠性、专业和管理能力等。在工程评标时,非价格标准主要有工期、质量、施工人员和管理人员的素质、以往的经验等。评标的方法,是运用评标标准评审、比较投标的具体方法。一般有以下三种方法:(1)最低评标价法。评标委员会根据评标标准确定的每一投标不同方面的货币数额,然后将那些数额与投标价格放在一起来比较。估值后价格(即“评标价”)最低的投标可作为中选投标。(2)打分法。评标委员会根据评标标准确定的每一投标不同方面的相对权重(即“得分”),得分最高的投标即为最佳的投标,可作为中选投标。(3)合理最低投标价法,即能够满足招标文件的各项要求,投标价格最低的投标即可作为中选投标。在这三种评标方法中,前两种可统称为“综合评标法”。综合评标法是指对所有通过初步评审和详细评审的投标文件的评标价、财务能力、技术能力、管理水平以及业绩与信誉进行综合评分,最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准的投标,应当推荐为中标候选人。在选择本条例第八条规定的项目(包括土地、矿产等有限自然资源开发利用项目;供水、供气、供热、公共交通、城市污水和生活垃圾处理等政府特许经营项目;有限公共资源配置项目;政府组织或者资助的重大科研项目等)投资人、经营人或者承办人的,评标方法应当采用综合评价法。
      定标的方法是指招标人根据评标委员会的评标报告,在推荐的中标候选人中最后确定中标人的方法。在某些情况下,招标人也可以直接授权评标委员会直接确定中标人。
      4、关于投标保证金。在招标投标程序中,如果投标人投标后擅自撤回投标,或者投标被接受后由于投标人的过错而不能缔结合同,那么招标人就可能遭受损失,如重新进行招标的费用和招标推迟而造成的损失等。因此,招标人可以在招标文件中要求投标人以自己的名义提供投标保证金或其他形式的担保(如抵押、保证等),以防止投标人违约,并在投标人违约时得到补偿。投标保证金可以采用现金、支票、信用证、银行汇票,也可以是银行保函等。投标保证金的金额不宜太高,现实操作中一般不超过投标总价的百分之二,以免影响投标人的积极性。2000年3月8日原国家计委等七部委联合发布的第30号令《工程建设项目招标投标办法》,明确施工招标项目的投标保证金不得超过投标总价的百分之二,但最高不得超过八十万元人民币,投标保证金有效期应当超出投标有效期三十天。2003年6月12日国家发改委等八部委联合发布的第2号令《工程建设项目勘察设计招标投标办法》明确勘察设计招标项目的投标保证金一般不超过勘察设计费投标报价的百分之二,最多不超过十万元人民币。2005年1月18日国家发改委等七部委联合发布的第27号令《工程建设项目货物招标投标办法》,明确货物招标项目的投标保证金一般不得超过投标总价的百分之二,但最高不得超过八十万元人民币,投标保证金有效期应当与投标有效期一致。投标人应当按照招标文件要求的方式和金额,将投标保证金随投标文件一起提交。投标人不按招标文件要求提交投标保证金的,该投标文件将被拒绝,作废标处理。[Page]
      第二十条 招标人应当在发出招标文件五个工作日前将招标文件送有关行政监督部门备案。有关行政监督部门发现招标文件有违反法律、法规、规章规定的,应当及时告知招标人,由招标人自行改正后重新送备案。
      [释义]本条是关于招标文件报送有关行政监督部门备案的规定。
      按照本条规定,招标人应当在发出招标文件五个工作日前将招标文件送有关行政监督部门备案。这里的有关行政监督部门就是本条例第五条中所规定的发展改革、建设、经贸、国土资源、水利、交通等相应的行政主管部门。至于为什么要作此报送备案的规定,主要是因为招标文件是有关行政监督部门对招标人进行监督的重要凭据,看招标人在日后的招标活动中有没有按照招标文件的规定来进行运作。当然,招标文件作为一种行为准则,本身不能有违反法律、法规规定的情形,为了防止出现这种情况,本条还特地规定了有关行政监督部门发现招标文件有违反法律、法规、规章规定的,应当及时告知招标人,由招标人自行改正后重新送备案。
      第二十一条  公开招标的项目,招标人可以根据项目的性质、特点和要求,对潜在投标人进行资格预审。需要进行资格预审的,应当在资格预审文件中载明资格预审的标准和方法。
      【释义】本条是关于招标人对潜在投标人资格预审的规定。
      1、关于对潜在投标人的资格预审。资格预审是在投标前对潜在投标人进行的资格审查。所谓潜在投标人,是指知悉招标人公布的招标项目的有关条件和要求之后,有可能愿意参加投标竞争的供应商或承包商。对潜在投标人的资格进行审查,既是招标人的一项权利,也是大多数招标活动中经常采取的一道程序。这个程序,对保障招标人的利益,促进招标投标活动的顺利进行,具有重要意义。
      资格预审程序是为了在招标投标过程中剔除资格条件不适合承担或履行合同的潜在投标人。这种程序,对复杂的或高价值的招标项目特别有用,甚至对于价值较低但技术复杂或高度专业化的招标项目,也是非常有帮助的。如果越过这道程序,而直接对投标人的投标文件进行审查和比较,不仅费用要高得多,而且也更加耗费时间。采用资格预审程序,可以缩减招标人评审和比较投标文件的数量。另外,有的资信较好、能力较高的供应商或承包商,往往不愿意与不合格或名声不好的供应商或承包商进行竞争,以免失去他们的“面子”。因此,资格预审程序,可能是这些资信较好、能力较高的潜在投标人决定是否参加投标的一个重要条件。
      2、关于资格预审的标准和方法。预审主要审查潜在投标人是否符合下列条件:(1)具有独立订立合同的权利;(2)具有圆满履行合同的能力,包括专业、技术资格和能力,资金、设备和其他物质设施善状况,管理能力,经验、信誉和相应的工作人员;(3)以往承担类似项目的业绩情况;(4)没有处于被责令停业,财产被接管、冻结、破产状态;(5)在最近几年内(如最近三年内)没有与骗取合同有关的犯罪或严重违法行为。此外,如果国家对投标人的资格条件另有规定的,招标人必须依照其规定,不得与这些规定相冲突或低于这些规定的要求。如国家或省重大建设项目的施工招标中,国家要求施工一级总承包及以上企业才能承包,招标人就不能让二级及以下的施工企业参与投标。在不损害商业秘密的前提下,潜在投标人应向招标人提交能证明上述有关资质和业绩情况的法定证明文件或其他资料。
      是否进行资格预审及资格预审的要求和标准,招标人应在招标公告中载明。这些要求和标准应平等地适用于所有的潜在投标人。招标人不得规定任何并非客观上合理的标准、要求或程序,限制或排斥潜在投标人,如故意提高技术资格要求,使只有某一特定的潜在投标人才能达到要求。招标人也不得规定歧视某一投标人或某些投标人的标准、要求或程序。因为前者会限制或排斥投标人,后者会给投标人以不公平的待遇,最终也会限制竞争。
      招标人应按照资格预审文件中载明的要求和标准,对提交资格预审证明文件和资料的潜在投标人的资格作出审查决定。招标人应告知潜在投标人是否预审合格。
      在招标实践中,招标人采取资格预审的,可以发布资格预审公告。资格预审公告一般应包括以下内容:
      ⑴招标人的名称和地址;
      ⑵招标项目的性质和数量;
      ⑶招标项目的地点和时间要求;
      ⑷获取资格预审文件的办法、地点和时间;
      ⑸对资格预审文件收取的费用;
      ⑹提交资格预审申请书的地点和截止时间;
      ⑺资格预审的日程安排。
      第二十二条  投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当注明正本与副本,并在投标截止时间之前密封送达投标地点。
      在一个招标项目中,一个投标人只能向招标人报送一个有效投标文件。
      【释义】本条是关于投标文件编制依据及投标文件送达的规定。
      1、关于投标文件的编制。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。投标人要到指定的地点购买招标文件,并准备投标文件。在招标文件中,通常包括投标须知,合同的一般条款、合同特殊条款,价格条款、技术规范以及附件等。投标人在编制投标文件时必须按照招标文件的这些要求编写投标文件。投标人应认真研究、正确理解招标文件的全部内容并按要求编制招标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应,“实质性要求和条件”是指招标文件中有关招标项目的价格、项目的计划、技术规范、合同的主要条款等,投标文件必须对这些条款作出响应。这就要求投标人必须严格按照招标文件填报,不得对招标文件进行修改,不得遗漏或者回避招标文件中的问题,更不能提出任何附带条件。投标文件通常可分为:
      (1)商务文件。这类文件是用以证明投标人履行了合法手续及招标人了解投标人商业资信、合法性的文件。一般包括投标保函、投标人的授权书及证明文件、联合体投标人提供的联合协议、投标人所代表的公司的资信证明等,如有分包商,还应出具资信文件供招标人审查。
      (2)技术文件。如果是建设项目,则包括全部施工组织设计内容,用以评价投标人的技术实力和经验。技术复杂的项目对技术文件的编写内容及格式均有详细要求,投标人应当认真按照规定填写。
      (3)价格文件。这是投标文件的核心,全部价格文件必须完全按照招标文件的规定编制,不允许有任何改动,如有漏填,则视为其已经包含在其他价格报价中。
      2、投标文件的送达。投标人必须按照招标文件规定的地点,在规定的时间内送达投标文件。投递投标书的方式最好是直接送达或委托代理人送达,以便获得招标机构已收到投标书的回执。投标文件应当注明正本和副本。在招标文件中通常就包含有递交投标书的时间和地点,投标人不能将投标文件送交招标文件规定地点的以外地方,如果投标人因为递交投标书的地点发生错误,而延误投标时间的,将被视为无效标而被拒收。
      如果以邮寄方式送达的,投标人必须留出邮寄的时间,保证投标文件能够在截止日之前送达招标人指定的地点,而不是以“邮戳为准”。在截止时间后送达的投标文件,即已经过了招标有效期的,招标人应当原封退回,不得进入开标阶段。
      3、关于有效的投标文件。 在一个招标项目中,一个投标人只能向招标人报送一个有效投标文件。投标人如果提交两份以上内容不同的投标文件未说明哪一个有效,或者在一份投标文件中对同一招标项目有两个以上报价未说明哪一个有效的,那么该投标文件为无效投标文件,作废标处理。
      第二十三条  投标人撤回投标的,应当在投标截止时间之前书面通知招标人。招标人已按照招标文件规定收取投标保证金的,应当自接到书面通知后三十日内返还其投标保证金。
      【释义】本条是关于投标人撤回投标及招标人返还保证金的规定。
      1、关于投标人撤回投标的方法。撤回投标是指收回全部投标文件,或者放弃投标。在投标截止日期之前,投标人有权撤回已经递交的投标文件。这反映了契约自由的原则。招标一般被看作要约邀请,而投标则作为一种要约,潜在投标人是否作出要约,完全取决于潜在投标人的意愿。所以在投标截止日期之前,允许投标人撤回投标文件,但撤回已经提交的投标文件必须以书面形式通知招标人,以备案待查。
      2、关于返还保证金的事宜。如果投标人在投标截止日期之前放弃投标,招标人不得没收已收取的投标保证金,并应在收到投标人书面通知撤回投标文件后的三十日之内,将投标人已交纳的投标保证金返还给投标人。如果在投标截止日期之后,投标人撤回已经递交的投标文件,就要被没收投标保证金。
      第二十四条 投标截止时间届满时,投标人少于三个的,招标人应当依法重新招标。重新招标后投标人仍少于三个的,报经有关行政监督部门批准后可以不再进行招标。
      [释义]本条是关于重新招标的规定。
      按照招标投标法第二十八条的规定,投标截止时间届满时,投标人少于三个的,招标人应当依照本法重新招标。这主要是考虑到投标人少于三个的,不能形成充分有效的竞争,难以达到好中选优的目的。但招标投标法的缺陷在于没有规定重新招标后投标人仍少于三个的怎么办?为了解决现实生活中实际存在的这一问题,本条对此作了一个补充性的规定,即:重新招标后投标人仍少于三个的,报经有关行政监督部门批准后可以不再进行招标。也就是出现此种情况,经本条例第五条所规定的有关行政监督部门批准后,可以终止招投标程序,改为由招标人直接确定中标者的方式操作,以避免招标程序无止境地循环下去,造成招投标各方时间和费用上的巨大浪费。
      第二十五条  招标人不得从事下列行为:
      (一)以地域、行业、所有制等为条件限制、排斥潜在投标人投标;
      (二)以获得本地区、本行业奖项作为投标条件;
      (三)强制投标人组成联合体或者总分包关系共同投标;
      (四)以明示或者暗示的方式向评标委员会成员推荐意向中标人;
      (五)向他人透露已获得招标文件的潜在投标人的名称、数量,以及其他影响招标投标公平竞争的行为。
      【释义】本条是关于招标人不得从事的行为的规定。
      1、关于不得以地域、行业、所有制等为条件限制、排斥潜在投标人投标的行为。在市场经济体制下,经济活动要遵循价值规律的要求,通过价格杠杆和竞争机制的功能,把资源配置到效益好的环节中去。招标作为市场经济体制的产物,其最大的特点就是充分竞争,使生产要素得以在不同部门、行业、地域、所有制之间自由流动和组合,从而满足招标人获得质优价廉货物、工程和服务的要求。因此,一个统一、开放、竞争的市场,不存在任何形式的限制、垄断或干涉,是招标发挥作用的外部环境和前提条件。所以招标人不得以地域、行业、所有制等为条件限制、排斥潜在投标人投标。此条款适用于招标投标法和本条例规定的强制招标项目,不适用于其他招标项目。
      2、关于不得以获得本地区、本行业奖项作为投标条件。在招标投标市场,一些部门和地区以推行招标投标为名强化地区封锁和行业保护,规定投标人必须以获得本地区、本行业奖项作为投标条件,排斥外地企业参加投标竞争的权利。这一行为显然严重违反了本条例第三条“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”所以在投标过程中,设立不平等评标条件, 对于以获得本地区、本行业奖项作为投标条件的行为,应当予以禁止。
      3、关于不得强制投标人组成联合体或者总分包关系共同投标。对大型复杂的项目,一般靠一个投标人的能力是不可能独自完成的,例如大型BOT项目,一般都是由多家实力雄厚的公司,组成一个投标联合体,共同参与投标。如招标投标法第31条第一款规定,两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个投标人的身份共同投标。组成联合体投标可以集中联合体内各个法人或组织的不同优势,增加中标的可能性。但是组成联合体投标必须出于各个投标人的自愿,招标人不得强制要求投标人组成联合体共同投标,以防止产生“拉郎配”的现象。由于组成联合体共同的各个投标人应当就中标项目向招标人负连带责任,因此组成联合体的各投标人之间具有较强的依赖关系。强制组成联合体,一方面违背了当事人自愿的原则,尤其在当事人之间不太熟悉的情况下更是如此;另一方面,由于法律要求组成联合体的各个投标人必须具有相应承担招标项目的能力,强制各投标人组成联合体会使投标人的数量减少,限制和减少了投标人之间的竞争,达不到通过招标方式以促进竞争的目的。因此,招标人不得强制投标人组成联合体共同投标。
      对一些投标人不可能独自完成所有工作的大型招标项目,对于非主体和非关键工程,招标投标法允许分包,但是投标人必须在投标文件中载明。项目的主体部份和关键性工作,是指一个整体项目中,影响其主要功能的或者独立发挥其功能的装置、设备,构建物主体结构的部份及相关的工作。分包是国际工程承包中的常见形式,分包商企业通常规模较小,但在某一部份工程领域具有明显的专长,如某些工程施工中专业技术要求较高或需要专用施工机械设备的部份工程。总包商企业一般规模较大,综合施工能力较强,具有较高的施工管理水平,选择适当的分包商有利于总包商将自身优势与不同专业分包商的优势结合起来,降低工程报价,提高竞争能力。总分包关系是指当事人一方将自己在合同中的一部分权利义务转让给第三人,即部份债权债务的概括转移。分包商应就分包项目承担连带责任。所谓连带责任,是指总包商与分包商作为债权人时,均有权请求作为债务人的招标人履行全部义务(如支付价款等);他们作为债务人时,均负有向作为债权人的招标人履行全部债务的义务(指分包项目的完成),且全部债务因一次全部履行而归于消灭。与组建联合体一样确定总分包关系也必须出于各个投标人的自愿,为了确保通过招标促进竞争,招标人不得强制投标人组成总分包关系共同投标。
      4、关于不得 以明示或者暗示的方式向评标委员会成员推荐意向中标人。评标活动是评标委员会的独立活动,不应当受到外界的干预和影响。招标人以明示或者暗示的方式向评标委员会成员推荐意向中标人,是属于非法干预评标活动、影响评标过程和结果的行为,将严重侵犯投标人的合法权益。因此为了保证招标的公正性和评标的独立性,招标人不得以明示或者暗示的方式向评标委员会成员推荐意向中标人。
      5、关于招标人不得向他人透露已获得招标文件的潜在投标人的名称、数量,以及其他影响招标投标公平竞争的行为。招标人不得泄露潜在投标人情况。为了有效地保证招标的竞争性,本款规定招标人不得向他人透露已获得招标文件的潜在投标人的名称、数量,以及其他影响招标投标公平竞争的行为,这主要是为了防止投标人之间相互串通如抬高投标报价,或者结成共同联盟,通过提高或者减低报价等手段有意让某个投标人中标,然后再轮流坐庄,或者从中捞取好处,损害招标人利益。
      第二十六条 招标人与投标人不得串通投标。下列行为均属招标人与投标人串通投标:
      (一)招标人向投标人泄露标底;
      (二)招标人在开标前私自开启投标文件并将投标情况告知其他投标人;
      (三)招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价;
      (四)招标人与投标人之间其他违反法律、法规串通投标的行为。
      【释义】本条是关于严禁招标人与投标人之间进行串通投标的规定。
      必须进行招标的项目,其资金部分或者全部来源于政府投资、融资或来源于国有企事业单位或来源于外国政府或国际组织的贷款。在现实活动中存在招标人与投标人为了部门利益或者个人的私利,彼此相互串通进行投标的情况。这种行为严重的扰乱了市场的正常秩序,损害了国家利益、社会公共利益以及他人的合法权益。
      1、关于招标人向投标人泄露标底。根据招标投标法第二十二条的规定:“招标人设有标底的,标底必须保密”。所谓标底,即是根据国家统一的工程量计算规则、预算定额和计价办法所计算出来的工程造价,是招标人对建设工程预算价格的期望控制值。招标设立标底的做法是针对我国目前建设市场发育状况及相关情况而采取的措施,是具有中国特色的招标投标制度的一个具体的表现。在目前情况下,标底仍具有一定的积极意义,借助标底,可以分析判断投标人报价及组价的合理性,了解是否存在投标人多算、少算或漏算的情况,也可以籍以发现是否存在串标抬价的迹象。标底对保护招标人的利益,维护市场的秩序,具有积极的作用的。标底编制一般应注意以下几点:(1)根据设计图纸及有关资料、规范、标准、招标文件,参照国家规定的经济、技术指标及相应的定额,确定工程量设定标底;(2)标底一般应控制在批准的建设项目概算及投资包干的限额内;(3)标底编制的范围和内容以及口径应当与招标文件的规定要求相一致;(4)标底的价格应力求与市场的实际价格相吻合;(5)一个招标合同只能编制一个标底。
      为防止利用标底控制报价等不端行为而损害招标人或投标人的利益,开标前应当严格保密,编制标底的工作也必须在保密的情况下进行,任何人不得泄露有关标底编制的任何情况。
      2、关于招标人在开标前私自开启投标文件并将投标情况告知其他投标人。要求投标人对投标文件进行密封,既是维护招标行为公正性的需要,也是保护投标人权益的需要。严禁招标人在开标前私自开启投标文件,将投标文件中的内容告知有意向的投标人,以达到使其中标的目的。为了保护投标人的合法权益,招标人在接收投标文件时必须履行完备的签收、登记和备案手续,包括记录投标文件的提交时间、提交地点及提交时的密封情况。招标人接收投标文件后,应将投标文件妥善保管,任何人不得开启投标文件。招标人在开标前私自开启投标文件并将投标文件中的内容告诉其他投标人的行为破坏了招标投标活动的正常秩序。为防止开标前泄露投标文件内容,不给这种不端行为有可乘之机。招标投标法第三十四条规定:“开标应当在招标文件确定的递交投标文件截止时间的同一时间公开进行”,其主要目的即为防止此类情况的发生。
      3、关于招标人明示或暗示投标人压低或抬高投标报价。投标报价是投标人根据招标人的需求,既招标文件的规定和要求,依据自身的生产经营成本和市场供求状况所估算的产品价格。投标人以低于社会平均成本但不低于其个别成本的价格投标,是应该受到保护和鼓励的。生产经营成本是构成价格的主要部分,是投标人估算投标价格的依据之一,也是最低的价格控制界限。如果投标价格低于其自身的生产经营成本,必然导致承包商或供应商在合同执行过程中偷工减料或以次充好等不端行为的产生。如果要求投标人抬高投标价格,即与招投标市场竞争的基本原则相违背。现实活动中,招标人明示或暗示投标人压低或抬高投标报价的情况时有发生。究其原因,除了招标人盲目压价的因素外,还存在招标人为了部门甚至个人的私利与某一或某些投标人相互勾通结成利益团伙,谋求使某一投标人中标并获得非法利益的行为。为了杜绝此类情况,招标人不得与潜在投标人或者投标人就价格、技术、方案等实质性问题进行商谈。
      4、关于招标人与投标人之间其他违反法律、法规串通投标的行为。除以上情况外,在现实活动中还存在招标人与投标人串通投标的其他情况,主要有:招标人私下与某一承包商约定,按其条件制定投标资格标准;根据某一承包商所具备的优势或其供应货物的技术参数标准,采取“量体裁衣”的手法确定评标方法和标准;开标后采用各种手段,将评标的过程及情况或其他投标人投标文件中的内容泄露给有意向的投标人,与其一起采取不正当的手段排斥竞争对手;招标人提出种种的理由要求采用邀请招标的方式进行招标,而在私底下与某一承包商勾结,由其寻找几个承包商进行配合投标,或由其再去挂靠几个承包商。实质上只有一个承包商在投标等等。这些情况时有被发现,应当引起我们的高度重视。
      第二十七条 投标人不得相互串通投标。下列行为均属投标人相互串通投标:
      (一)投标人之间相互约定抬高或者压低投标报价;
      (二)投标人之间事先约定中标者,并以此为策略参加投标;
      (三)投标人之间其他违反法律、法规串通投标的行为。
      【释义】本条是关于禁止投标人相互串通投标的规定。
      1、关于投标人之间相互约定抬高或者压低投标报价,投标人之间事先约定中标者并以此为策略参加投标。目前在招标投标活动中经常发生投标人与投标人之间相互串通,抬高或压低价格以控制投标报价的情况,或者某些投标人之间彼此达成交易,结成利益团伙,事先约定中标者,并以此为策略参加并控制投标,从中谋取非法利益。这种现象往往又与以他人的名义投标和哄抬投标报价的情况并存。此类情况,必将导致招投标仅仅流于形式,给招标人带来重大损失,同时也扰乱了正常的市场秩序,损害国家利益、社会公共利益和其他投标人的合法权益。
      2、关于投标人之间其他违反法律、法规串通投标的行为。除以上情况外,在现实活动中还存在投标人之间串通投标的其他情况或迹象。如:某些投标人为了达到使其中的某一个投标人中标的目的,私下商定,在编写投标文件时,故意让某些投标人对招标文件规定的要求不作实质性的响应,使其成为无效的投标文件,以达到垫底作陪衬的目的,人为限制竞争,控制了投标活动;又如:中标候选人之间相互勾结,报价低的中标候选人以种种理由放弃中标的权利,让报价高的中标候选人中标,并从中谋利等等。
      在现实活动中,串通投标的情况较为复杂,调查核实工作也有一定的困难,在认定时一定要认真准确把握。构成本条规定的法律责任,无需造成实际的损害后果,只要行为人在客观上具有前述规定的违法行为并在主观上具有过错,行为人就应承担相应的法律责任。
      第二十八条 禁止投标人向招标人或者评标委员会成员行贿。
      禁止出借资质或者以他人名义投标。
      【释义】本条是关于禁止投标人行贿以及出借资质或者以他人名义投标的规定。
      1、关于禁止投标人向招标人或者评标委员会成员行贿。行贿是指为谋取不正当利益,给予国家机关、公司、企业或者其他单位的工作人员以财物的行为。
      随着我国市场化进程的加快,经济成分多样化、利益主体多元化,市场竞争日趋激烈,工程建设领域正处于腐败行为的高发期和多发领域。维护市场交易的正常秩序,保证招标投标工作的健康运作,从立法上建立和完善有效的监督制约机制尤为重要。虽然有关部门逐年来不断加大对行贿、受贿、索贿等违法违纪等腐败行为的打击力度,但此类事件仍时有发生。投标人或其他利益关系人采用向招标人或评标委员会成员行贿的手段谋求中标的行为,将会严重影响招标投标活动的公平性和公正性,损害国家利益、社会公共利益和其他当事人的合法权益。要遏止这种情况的发生,各级相关部门必须高度重视。首先应加强对项目业主及其招标代理机构和评标专家的教育、培训和管理,从机制上、制度上规范和约束参与者和操作者的行为,重大问题集体研究,不能由某个人或某几个人说了算。同时还要通过各种渠道,采用多种形式对投标承包人进行法制和诚信教育,建立诚信档案,依法查处违法、违规和违纪行为,并予以公示。
      2、关于禁止出借资质或者以他人名义投标。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程”的规定,工程承包企业不得出借资质或者以他人名义投标承揽工程。建设部《关于若干违法违规行为的判定》规定:“凡转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的,均属于挂靠承接工程任务,包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位,通过种种途径和方式,利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接工程任务。其判定条件是:(1)有无资产的产权(包括所有权、使用权、处分权、受益权等)联系,即其资产是否以股份等方式划转现单位,并经公证;(2)有无统一的财务管理,不能以“承包”等名义搞变相的独立核算;(3)有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡不具备上述条件之一的,定为挂靠行为。”挂靠行为严重违反了国家对工程承包企业资质管理的有关规定,破坏了工程承包企业依法承接工程业务的正常秩序。在投标活动中,如果承包商以几个承包企业的名义参加投标,实际上投标已被控制和操纵,无法达到充分市场竞争的招标目的。在现实活动中,招标人或者评标委员会的专家有时会发现某些投标人投标文件中的内容十分相似或雷同甚至错误也相同。还发现某些工程采用招标方式确定的价格,要高于不通过招标竞争方式确定的价格或者高于市场的实际价格,究其原因往往与挂靠、串标存在必然的联系。如果允许这种行为,国家利益、社会的公共利益和招标人及其他投标人的合法权益是无法得到保证的,因此必须严厉打击。
 

 

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